بررسی و نقد پایان نامه ها

–  سفته

سفته نیز از برگ های تجاری مورد اشاره در بند  (ج) ماده 108 می باشد. سفته یا « فته طلب سندی است که به موجب آن امضا کننده تعهد می کند مبلغی در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین و یا به حواله کرد آن شخص کارسازی نماید ( ماده 307 ق.ت)

به موجب ماده 309 ق.ت تمام مقررات راجع به بروات تجارتی از جمله حقوق و وظایف دارنده برات و اعتراض در مورد سفته نیز جاری است بنابراین دارنده سفته نیز در صورتی می تواند موفق به گرفتن قرار تأمین خواسته بدون دادن تأمین شود که ان را واخواست نموده باشد. مطالبی که در ارتباط با واخواست برات مورد اشاره قرار گرفت، در واخواست سفته نیز در حدی که قابل انطباق با این سند تجاری باشد جاری است.

بنابراین لزوم واخواست سفته نیز در مهلت ده روز، برای گرفتن قرار تأمین خواسته بدون سپردن خسارت احتمالی نیز همانگونه که در مورد برات گفته شد، قابل دفاع نمی باشد.

ج-  چک

از دیگر اسناد تجاری مورد اشاره در بند (ج) ماده 108 ق.ج چک می باشد.

« چک نوشته ایست که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد کلا یا بعضا مسترد یا به دیگری واگذار می نماید» ( ماده 310 ق.ت)

به موجب ماده 314 ق.ت مقررات این قانون از جمله ضمانت صادره کننده و ظهرنویسی ها اعتراض و اقامه دعوا راجع به بروات، شامل چک نیز می شود. بنابراین با توجه به این ماده و صراحت بند (ج) ماده 108 ق.ج و ماده 292 ق.ت دارنده چک در صورتی می تواند بدون دادن تأمین موفق به گرفتن قرار تأمین خواسته معادل وجه چک شود که آن را واخواست نموده باشد. البته واخواست برات و سفته به ترتیبی که در ماده 280 قانون تجارت قید شده ارتباطی به چک پیدا نمی کند.

دارنده چک باید ظرف 15 روز از تاریخ صدور و اگر در خارجه صادر شده باشد و باید در ایران پرداخت گردد ظرف 4 ماه از تاریخ صدور، وجه آن را مطالبه کند و در صورت گواهی بانک محال علیه دایر بر عدم تأدیه، همین گواهی در حکم واخواست می باشد.

اما باید دانست اسناد تجاری و از جمله چک که هنوز موعد پرداخت آن نرسیده با حصول شرایطی می تواند در مورد آن قرار تأمین خواسته صادر شود از جمله این موارد آن است که حق در معرض تضییع و تفریط باشد، به عنوان مثال متعهد سند ورشکسته شود می توان قبل از موعد پرداخت از مسئولین اعم از صادر کننده و ظهر نویسان در خواست تأمین کرد اما از شخص ورشکسته نمی شود و طلبکار باید در هیئت عزما وارد شود.

همچنین وقتی کسی حداقل دو فقره چک صادر کرده باشد و چک اول موعد آن رسیده و لکن وجه ان پرداخت نشود دارنده چک دوم به موجب ماده 238 قانون تجارت می تواند قبل از موعد تقاضای تأمین نماید¹.

و یا در موردی که مدیون اسناد تجاری فوت کرده باشد چون طبق مقررات ماده 231 قانون امور حسبی دیون موجل متوفا بعد از فوت حال می شود ذی نفع می تواند در خواست تأمین و دادخواست مطالبه طلب خود را اقامه نماید که از اموال متوفا تأمین می شود.

 متن فوق بخش هایی از این پایان نامه بود

برای دیدن جزئیات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل با فرمت ورد

می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

لینک متن کامل پایان نامه رشته حقوق با عنوان : آثار تأمین خواسته در حقوق ایران   با فرمت ورد

 موارد مصرح در سایر نصوص

بند اول: قانون آیین دادرسی کیفری

به موجب ماده 74 ق.آ.د.ک شاکی می تواند تأمین ضرر و زیان خود را از دادگاه تقاضا نماید، در صورتی که تقاضای شاکی مبتنی بر دلایل قابل قبول باشد، دادگاه قرار تأمین خواسته ، صادر می نماید ، این قرار قطعی و غیرقابل اعتراض است.

در قانون قدیم صدور قرار تأمین خواسته به موجب مواد 68 و 68 مکرر در صلاحیت بازپرس بود اما در ماده 74 ق.ج در صلاحیت دادگاه می باشد.

اما در حال حاضر با احیا و دادسرا صدور قرار تأمین خواسته با توجه به بند ن ماده 3 اصلاحی در صلاحیت بازپرس یا دادیار تحقیق است.

چنانکه از ماده 74 ق.آ.د.ک پیداست پذیرش در خواست تأمین خواسته با دادگاه ( دادسرا ) می باشد یعنی شاکی باید دادسرا متقاعد نماید که حقوق وی در معرض تضییع و تفریط است.

راجع به تضییع و تفریط همانگونه که در بحث آیین دادرسی مدنی گفته مال کلی نیز می تواند مورد ادعای تضییع و تفریط واقع شود و تقاضای تأمین آن را نمود.

اما در اثبات تضییع و تفریط بودن خواسته مسائل دست و پاگیر آیین دادرسی مدنی از قبیل معاینه محلی، تحقیق محلی و … معمولا اعمال نمی شود و کسی که حقی از قبیل قصاص و قذف پیدا کرده به صرف اثبات این ادعا دادگاه معمولا هر مالی که از محکوم علیه یا متهم بیابد توقیف می کند.

همچنین با توجه به اطلاق ماده 74 مورد بحث صدور قرار تأمین خواسته به درخواست شاکی خصوصی مستلزم گرفتن تأمین از وی نمی باشد.

اما آیا مهلت ده روز مقرر برای اقامه دعوا پس از صدور قرار تأمین خواسته در امور مدنی در امور کیفری هم جاری است این موضوع در یک نشست قضایی مطرح شده¹ .

اکثریت قابل به این شده اند که چون به موجب آیین دادرسی کیفری در جایی که این قانون سکوت دارد مقررات آیین دادرسی مدنی لازم الاتباع است مهلت ده روز باید رعایت شود و اقلیت قائل به این هستند که چون قانون سکوت کرده نیاز به تقدیم دادخواست در ظرف ده روز نیست و کمیسیون نظر اقلیت را تأیید نموده است به این جهت که ماده 74 قانون آیین دادرسی مقرر داشته « … این قرار تا پایان دادرسی و صدور رأی باقی می ماند …»

همچنین باید دانست در خواست تأمین خواسته در صورتی که پرونده در مرجع تجدیدنظر یا دیوان عالی کشور نیز مطرح باشد چون به موجب ماده 111 ق.آ.د.م در خواست تأمین خواسته یا تأمین محکوم به باید از دادگاهی خواسته شود که ابتدا صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد باید از دادگاه بدوی صادر کننده رأی خواسته شود که این امر هم در آیین دادرسی مدنی و هم آیین دادرسی کیفری لازم الاتباع است.

در خصوص صدور چک بلا محل، دارنده چکی که وجه الضمان یا ضمانت نامه بانکی سپرده به موجب تبصره ماده 18 اصلاحی قانون قدیم صدور چک مصوب 1372 ،درخواست تامین خواست پذیرفته نمی شد و از محل وجه الضمان یا ضمانت نامه ضرر و زیان باید پرداخت می شد اما قانون اصلاحی مصوب82 از تامین خواسته نامی نبرده بدیهی است با اطلاق ماده108 قانون آیین دادرسی مدنی اسناد تجاری قابلیت درخواست تامین خواسته را دارد اما با وجود کفالت یا وثیقه مقرر در ماده18 اصلاحی مصوب 82 نیازی به صدور قرار   تامین خواسته نمی باشد.

1:مجموعه نشست های قضایی ،همان منبع،ص440

همانگونه که گفتیم در امور کیفری نیاز به تقدیم دادخواست (شکواییه) نیست، هزینه دادرسی نیز نیاز نمی باشد و با درخواست شاکی برای تأمین خواسته و در جرایم سرقت برای رد مال و یا مثل و قیمت، دادگاه تکلیف در انجام آن دارد.

بند دوم : قانون امور حسبی

یکی دیگر از موارد صدور قرار تأمین خواسته و بدون گرفتن تأمین از خواهان ماده 221 قانون امور حسبی است به موجب این ماده« دعاوی راجع به ترکه یا بدهی منوفی در مدت تحریر ترکه توقیف می شود، ولی به درخواست مدعی، ممکن است خواسته تأمین شود» کلمه ممکن است این معنی را ایفا می کند که در مواردی که خواسته عین معین یا معلوم باشد تأمین خواسته ممکن است در غیر اینصورت امکان پذیر نیست. البته متذکر می شویم ماده 226 ق .ا .ح در باب ترتیب تقسیم ترکه مشروح داشته (( در موقع تقسیم ، دیونی که به موجب قوانین دارای حق تقدم هستند رعایت خواهد شد )) به عبارتی صرف اینکه دعاوی راجع به ترکه یا بدهی متوفی باشد ، قابل تامین نیست بلکه صرفا دیونی که به موجب قوانین که منظور همان ماده 108 ق . ا . د . م و یا ماده 218 ق . م می باشد و یا سایر قوانینی که در مباحث قبلی ذکر شده میباشد. و از طرفی کلمه «ممکن است» مقرر در ماده 221 ق . ا . ح ممکن است همین منظور را افاده داشته باشد (( به درخواست مدعی ممکن است خواسته تامین شود )).

از طرف دیگر همین قانون در ماده 226 ، در طبقه بندی طلبکاران اسمی از طلبکاران دارای حق تامینی نبرده و این دلیلی است علاوه بر اینکه تامین مقرر در امور حسبی مربوط به موارد مصرع در قوانین مزبور می باشد ، در طبقه بندی طلبکاران نیز کسی که تامین خواسته دیون متوفی را کرده ، مطابق ماده 126 ، مقررات عام قانون اجرای احکام مدنی لازم الاتباع است و بنابراین مطابق بند 1 ماده 148 قانون اجرای احکام مدنی تامین کننده بر سایر طلبکاران حق تقدم دارد .

 در خصوص صدور قرار تأمین خواسته جهت وصول مهر از محل دیه متوفی توسط زوجه نیز اظهار نظر شده است، صدور قرار تأمین خواسته به لحاظ اینکه درخواست کننده تأمین خواسته به استناد سند رسمی (حکم دادگاه) تقاضای تأمین کرده است وفق بنده (الف) ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی مجاز است و اخذ خسارت احتمالی فاقد مبنای قانونی است[1] اما ماده226 قانون امور حسبی ،مهریه زن را در طبقه چهارم قرار داده است،اما در این مورد نیز باید بپذیریمعقیده قضات صحیح است ،چون همانگونه که در باب سند رسمی گفتیم ، حکم دادگاه سند رسمی است هر چند مستند حکم دادگاه سند عادی مهریه باشد .

اما به نظر بنده شکل صحیح رای دادگاه باید اجرای موقت باشد نه تامین اما ماده 226 ق .ا . ح، مهریه زن را در طبقه چهارم قرار داده ، در این مورد نیز باید بپذیریم خواسته چون قرار تامین پس از صدور حکم صادر شده اما به هر حال خواهان مطابق بند1 ماده 148 قانون اجرای احکام مدنی نسبت به سایر طلبکاران حق تقدم دارد .

اما اضافه می کنیم اگر مدعای خواهان در ابتدا سند عادی باشد تا قبل از حکم دادگاه پذیرش تامین منتفی است.

البته متذکر می شویم در صورتی که طلبکاران دیگر قبلا تقاضای تأمین خواسته کرده باشند حق تقدم هر طلبکار براساس تاریخ صدور قرار تأمین خواسته می باشد.

 متن فوق بخش هایی از این پایان نامه بود

برای دیدن جزئیات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل با فرمت ورد

می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

لینک متن کامل پایان نامه رشته حقوق با عنوان : آثار تأمین خواسته در حقوق ایران   با فرمت ورد

 

قانون مدنی

 به موجب ماده 218 مکرر قانون مدنی اصلاحی سال 1370 « هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده، دلایل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد، دادگاه می تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی او صادر نماید که در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت »

اگر توقیف اموال ، مقرر در ماده 218 هر یک از تامین خواسته یا دستور موقت پیش بینی شود احکام خاص آن برآن جاری است

در واقع مقررات این ماده مصداق بند (ب) ماده 108 ق.آ.د.م می­باشد و خواهان باید در دادگاه در معرض تضییع و تفریط بودن حق خود را اثبات نماید و دادگاه بدون گرفتن تأمین از خواهان به میزان بدهی خوانده اموال او را توقیف می نماید.

بحث شده است که آیا معامله به قصد فرار از دین شامل صلح و هبه وو قف و … توسط خوانده نیز می شود یا خیر؟ در اینجا بین حقوقدانان اختلاف شده است.

برخی معتقدند چون توقیف اموال خوانده پیش از محکومیت قطعی او خلاف اصل است و باید در موضع نص تفسیر شود، بنابراین فقط باید قصد فروش برای فرار از دین توسط خواهان اثبات شود ، چیزی که در عمل اثبات آن بسیار سخت است.

برخی دیگر معتقدند، هر معامله که مالکیت مدیون را به زیان طلبکاران از بین ببرد و از وثیقه عمومی آنها بکاهد مشمول این قاعده است.

به نظر ، عقیده دوم صحیح تر است ، چون بیع که یک معامله تمام عیار و معوض است و با فروش آن ثمن معامله در اختیار خوانده قرار می گیرد به طریق اولی،توقیف اموال شامل عقود دیگری نیز که مالکیت خوانده را محدود می کند یا از بین می برد نیز می شود.

مسئله اختلافی دیگر اینکه آیا توقیف اموال فقط شامل طلب و دیون سر رسیده می شود یا شامل طلب و دیون موجل نیز می شود؟

برخی معتقدند چون ماده 218 عنوان دادخواست را به کار برده، تنها در صورتی دادخواست می تواند تقدیم شود که حق منجز باشد و ماده 114 ق.آ.د.ک تأمین طلب موجل را مجاز شمرده یک مقرره خلاف اصل است¹.

برخی معقتدند چون ماده اطلاق دارد در مواردی هم که طلب موجل و مستند آن سند عادی است قابل اعمال به نظر می رسد².

به نظر بنده نظر اخیر قابل توجیه نیست چون وقتی طلب موجل و مستند به سند عادی نیز قابل تأمین باشد دیگر هر طلبی قابل تأمین است و نیازی به ماده 108 ق.آ.د.م احساس نمی شود و تنها دیون معلق قابل تأمین نیست. و از طرفی ماده218 تصریح دارد «طلبکار به دادگاه دادخواست بدهد»وبدیهی است برای طلب موجل نمیتوان دادخواست داد،حق باید منجز ومحقق الوقوع باشد تا دادخواست تقدیم شود.

راجع به فراراز دین و در حقیقت معامله ضرری گفته شده ممکن است در زمان وقوع معامله، معامله ضرری باشد ولی به علت رفع تنگدستی بدهکار از منابع دیگر، طلبکار در زمان اقامه دعوا نفعی نداشته باشد با وجود این لازم نیست معامله بدهکار باعث باعث اعسار کامل او شود، کافی است یکی از اسباب و مقدمه های آن فراهم باشد، چنانکه بدهکاری خانه و اتومبیل و فرش خود را ضمن سه معامله جداگانه به دیگران انتقال دهد و مجموع این معاملات او را تهیدست کند3?

مبحث دوم : صدورقرار تأمین خواسته با سپردن تأمین

با توجه به بند (د) ماده 108 ق.آ.د.م در صورتی که دعوای خواهان مشمول هیچ یک از بندهای الف، ب، ج ماده مزبور نباشد ، خواهان می تواند با تودیع خسارت احتمالی به خوانده قرار تأمین خواسته اخذ نماید.

1:عبدالله شمس ،همان منبع،ص425

2:ناصر کاتوزیان ،قانون مدنی در نظم حقوق کنونی،تهران،میزان،1381،ص324

3:ناصر کاتوزیان،اعمال حقوقی،قرارداد،ایقاء،ج سوم تهران،شرکت سهامی انتشار،چهفدهم،1387،ص224

علت اینکه در موارد سه گانه الف، ب ، ج صدور قرار تأمین خواسته بدون اخذ خسارت احتمالی است آن

 است که شانس پیروزی خواهان در دعوا بسیار است اما در مورد چهارم (د) چون دعوا بسیار محتمل است ، بنابراین باید حقوق خوانده مورد توجه قرار گیرد تا اثرات بازداشت مال وی با آن خسارت ترمیم شود.

 

گفتار اول : نوع خسارت احتمالی

به موجب بند (د) ماده 108 ق.آ.د.م خواهان باید « خساراتی که ممکن است به طرف مقابل وارد آید نقدا به صندوق دادگستری بپردازد» بنابراین مطابق  تصریح این ماده هیچ مالی و سندی به غیر از وجه نقد پذیرفته نمی شود و نظر مشورتی نیز به آن صراحت دارد¹.

به نظر می رسد علت وضع این ضمانت سخت گیرانه، حمایت از حقوق خوانده دعوان برای جلوگیری از اقامه دعوای بی مورد خواهان می باشد.

در قانون قدیم مصوب 1388 در ماده 225 اخذ ضامن به عنوان یکی از موارد تودیع خسارت احتمالی پیش بینی شده بود، اما در قانون جدید این مقرره حذف شده است علت آن شاید همان حساسیتی باشد که بعضی به استناد و خلاف شرع بودن نهاد تأمین خواسته عنوان داشتند و این حساسیت در ذهن قانون گذار اثر گذاشته و در جهت محدود تر کردن دایره صدور این فرار همت گماشته است، هر چند به نظر می رسد حذف ضمانت با پیشرفت جامعه کنونی هماهنگی ندارد، زیرا امروزه نقدینگی در دست مردم به نسبت کاهش یافته و مالکیت بیشتر به صورت اموال عینی غیر از وجه نقد و یا اعتبار کارمندی و تجاری می باشد بنابراین این اقدام قانونگذار گامی به عقب بوده که توجیه عقلانی ندارد.

 متن فوق بخش هایی از این پایان نامه بود

برای دیدن جزئیات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل با فرمت ورد

می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

لینک متن کامل پایان نامه رشته حقوق با عنوان : آثار تأمین خواسته در حقوق ایران   با فرمت ورد

 

قانون مدنی

 به موجب ماده 218 مکرر قانون مدنی اصلاحی سال 1370 « هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده، دلایل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد، دادگاه می تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی او صادر نماید که در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت »

اگر توقیف اموال ، مقرر در ماده 218 هر یک از تامین خواسته یا دستور موقت پیش بینی شود احکام خاص آن برآن جاری است

در واقع مقررات این ماده مصداق بند (ب) ماده 108 ق.آ.د.م می­باشد و خواهان باید در دادگاه در معرض تضییع و تفریط بودن حق خود را اثبات نماید و دادگاه بدون گرفتن تأمین از خواهان به میزان بدهی خوانده اموال او را توقیف می نماید.

بحث شده است که آیا معامله به قصد فرار از دین شامل صلح و هبه وو قف و … توسط خوانده نیز می شود یا خیر؟ در اینجا بین حقوقدانان اختلاف شده است.

برخی معتقدند چون توقیف اموال خوانده پیش از محکومیت قطعی او خلاف اصل است و باید در موضع نص تفسیر شود، بنابراین فقط باید قصد فروش برای فرار از دین توسط خواهان اثبات شود ، چیزی که در عمل اثبات آن بسیار سخت است.

برخی دیگر معتقدند، هر معامله که مالکیت مدیون را به زیان طلبکاران از بین ببرد و از وثیقه عمومی آنها بکاهد مشمول این قاعده است.

به نظر ، عقیده دوم صحیح تر است ، چون بیع که یک معامله تمام عیار و معوض است و با فروش آن ثمن معامله در اختیار خوانده قرار می گیرد به طریق اولی،توقیف اموال شامل عقود دیگری نیز که مالکیت خوانده را محدود می کند یا از بین می برد نیز می شود.

مسئله اختلافی دیگر اینکه آیا توقیف اموال فقط شامل طلب و دیون سر رسیده می شود یا شامل طلب و دیون موجل نیز می شود؟

برخی معتقدند چون ماده 218 عنوان دادخواست را به کار برده، تنها در صورتی دادخواست می تواند تقدیم شود که حق منجز باشد و ماده 114 ق.آ.د.ک تأمین طلب موجل را مجاز شمرده یک مقرره خلاف اصل است¹.

برخی معقتدند چون ماده اطلاق دارد در مواردی هم که طلب موجل و مستند آن سند عادی است قابل اعمال به نظر می رسد².

به نظر بنده نظر اخیر قابل توجیه نیست چون وقتی طلب موجل و مستند به سند عادی نیز قابل تأمین باشد دیگر هر طلبی قابل تأمین است و نیازی به ماده 108 ق.آ.د.م احساس نمی شود و تنها دیون معلق قابل تأمین نیست. و از طرفی ماده218 تصریح دارد «طلبکار به دادگاه دادخواست بدهد»وبدیهی است برای طلب موجل نمیتوان دادخواست داد،حق باید منجز ومحقق الوقوع باشد تا دادخواست تقدیم شود.

راجع به فراراز دین و در حقیقت معامله ضرری گفته شده ممکن است در زمان وقوع معامله، معامله ضرری باشد ولی به علت رفع تنگدستی بدهکار از منابع دیگر، طلبکار در زمان اقامه دعوا نفعی نداشته باشد با وجود این لازم نیست معامله بدهکار باعث باعث اعسار کامل او شود، کافی است یکی از اسباب و مقدمه های آن فراهم باشد، چنانکه بدهکاری خانه و اتومبیل و فرش خود را ضمن سه معامله جداگانه به دیگران انتقال دهد و مجموع این معاملات او را تهیدست کند3?

مبحث دوم : صدورقرار تأمین خواسته با سپردن تأمین

با توجه به بند (د) ماده 108 ق.آ.د.م در صورتی که دعوای خواهان مشمول هیچ یک از بندهای الف، ب، ج ماده مزبور نباشد ، خواهان می تواند با تودیع خسارت احتمالی به خوانده قرار تأمین خواسته اخذ نماید.

1:عبدالله شمس ،همان منبع،ص425

2:ناصر کاتوزیان ،قانون مدنی در نظم حقوق کنونی،تهران،میزان،1381،ص324

3:ناصر کاتوزیان،اعمال حقوقی،قرارداد،ایقاء،ج سوم تهران،شرکت سهامی انتشار،چهفدهم،1387،ص224

علت اینکه در موارد سه گانه الف، ب ، ج صدور قرار تأمین خواسته بدون اخذ خسارت احتمالی است آن

 است که شانس پیروزی خواهان در دعوا بسیار است اما در مورد چهارم (د) چون دعوا بسیار محتمل است ، بنابراین باید حقوق خوانده مورد توجه قرار گیرد تا اثرات بازداشت مال وی با آن خسارت ترمیم شود.

 

گفتار اول : نوع خسارت احتمالی

به موجب بند (د) ماده 108 ق.آ.د.م خواهان باید « خساراتی که ممکن است به طرف مقابل وارد آید نقدا به صندوق دادگستری بپردازد» بنابراین مطابق  تصریح این ماده هیچ مالی و سندی به غیر از وجه نقد پذیرفته نمی شود و نظر مشورتی نیز به آن صراحت دارد¹.

به نظر می رسد علت وضع این ضمانت سخت گیرانه، حمایت از حقوق خوانده دعوان برای جلوگیری از اقامه دعوای بی مورد خواهان می باشد.

در قانون قدیم مصوب 1388 در ماده 225 اخذ ضامن به عنوان یکی از موارد تودیع خسارت احتمالی پیش بینی شده بود، اما در قانون جدید این مقرره حذف شده است علت آن شاید همان حساسیتی باشد که بعضی به استناد و خلاف شرع بودن نهاد تأمین خواسته عنوان داشتند و این حساسیت در ذهن قانون گذار اثر گذاشته و در جهت محدود تر کردن دایره صدور این فرار همت گماشته است، هر چند به نظر می رسد حذف ضمانت با پیشرفت جامعه کنونی هماهنگی ندارد، زیرا امروزه نقدینگی در دست مردم به نسبت کاهش یافته و مالکیت بیشتر به صورت اموال عینی غیر از وجه نقد و یا اعتبار کارمندی و تجاری می باشد بنابراین این اقدام قانونگذار گامی به عقب بوده که توجیه عقلانی ندارد.

 متن فوق بخش هایی از این پایان نامه بود

برای دیدن جزئیات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل با فرمت ورد

می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

لینک متن کامل پایان نامه رشته حقوق با عنوان : آثار تأمین خواسته در حقوق ایران   با فرمت ورد

 

 میزان خسارت احتمالی

به موجب تبصره بند (د) ماده 108 ق.آ.د.م « تعیین میزان خسارت احتمالی به نظر دادگاهی است که درخواست تأمین را می پذیرد. صدور تأمین موکول به ایداع خسارت خواهد بود.»

در واقع تعیین میزان خسارت در زمان رسیدگی به درخواست میزان خواسته به طور دقیق تقریبا غیر ممکن است و به همین دلیل آن را خسارت احتمالی نامیده اند همچنین تعیین تامین به نوع اموالی که بازداشت خواهد شد، مدتی که اموال در بازداشت خواهد ماند و… متغیر است. و البته باید توجه داشت دادگاه در این مورد نیز در صورت سپردن تامین ، مکلف به صدور قرار تامین خواسته است و نمی تواند درخواست تامین خواسته را حتی به علت احتمال ،هر چند قوی ، صدور حکم بر بی حقی خواهان یا ملائت بی چون چرای خوانده محکوم  به رد درخواست نماید.

فلسفه به کارگیری تعیین میزان خسارت احتمالی به صلاحدید دادگاه آن است که ابزاری در اختیار دادگاه باشد تا علیه خواهان هایی که به واهی دادخواهی می کنند به کار رود.

دادگاه ها معمولا در مواردی که خواسته عین معین نمی باشد باتوجه به ملاک ماده 522ق.آ.د.م ودر نظر گرفتن تغییر شاخص قیمت سالانه که توسط باتک مرکزی اعلام می شود خسارت را بین 15 تا 20 % قیمت خواسته را تعیین می کنند،اما ممکن است بیش از این نیز تعیین مینمایند ومخالف مقررات نمی باشد.

راجع به خسارت تأخیر تأدیه چک و سایر مطالبات از قبیل هر نوع دین که با مطالبه داین و تمکن مدیون، مدیون امتناع از پرداخت نموده ملاک ماده 522 ق.آ.د.م اعمال می شود که در صورت تغییر فاحش شاخص سالانه از زمان سر رسید تا زمان پرداخت دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی تعیین می گردد محاسبه و مورد حکم قرار می دهد.

راجع به تأمین چک های بلامحل قبل از سر رسید در بحث تضییع و تفریط بحث شد که ماده 114 و یا مقررات ورشکستگی در این مورد اعمال می شود و از مواردی است که نیاز به خسارت احتمالی نمی باشد.

گفتار سوم : بررسی قابلیت اعتراض تعیین تأمین و میزان آن

به موجب ماده 112 قانون آیین دادرسی مدنی « در صورتی که درخواست کننده تأمین تا ده روز از تاریخ صدور تأمین خواسته نسبت به اصل دعوا دادخواستی ندهد، دادگاه به درخواست خوانده قرار تأمین را لغو می نماید». در قانون آیین دادرسی مدنی بحثی راجع به اعتراض به تعیین یا میزان آن مطرح نشده است و همانگونه که در این ماده مشاهده می شود سخنی از اعتراض نیست بلکه حقی است که قانون به خوانده دعوا داده تا در صورت سهل انگاری خواهان این حق را مطرح نماید، پس تنها راه رفع اثر از تأمین اعمال این ماده و یا مواردی است که به علت صدور حکم قطعی علیه خواهان یا استرداد دادخواست یا دعوا می باشد که وفق ماده 118 دادگاه مکلف به رفع اثر از قرار می باشد.

البته چون برای اجرای قرار تأمین خواسته جهت قیمت گذاری خواسته کارشناس تعیین می شود خواهان یا خوانده می توانند وفق ماده 260 ق.آ.د.م به نظر کارشناس اعتراض نمایند.

همچنین اگر قرار بر خلاف قانون، بدون گرفتن تأمین صادره شده باشد، خوانده می تواند به استناد ماده 116 ق.ج در مهلت مقرر نسبت به قرار، به این علت که مستند به هیچ یک از شقوق ماده 108 همین قانون نمی باشد اعتراض نماید و فسخ آن را از دادگاه درخواست نماید.[1]

 متن فوق بخش هایی از این پایان نامه بود

برای دیدن جزئیات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل با فرمت ورد

می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

لینک متن کامل پایان نامه رشته حقوق با عنوان : آثار تأمین خواسته در حقوق ایران   با فرمت ورد